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发行人名为劳务外包,实为劳务派遣,报告期内劳务派遣人员比例曾超过10%,是否存在被行政处罚的风险?

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问题8.关于劳务派遣与劳务外包

申报材料显示:

(1)2021年5月前,发行人使用的劳务外包用工由发行人直接进行管理,且在发行人的经营场所开展工作,工作内容与劳务派遣工相同,构成名为劳动外包实为劳务派遣的情况,发行人使用的“劳务外包用工”实质上属于“劳务派遣用工”,劳务外包人数计入用工总量;

(2)2021年2月至5月初,发行人存在实际劳务派遣人员比例超过10%的情形。

请发行人说明:

(1)报告期内劳务派遣用工的人数、岗位分布、薪酬情况、社保缴纳情况,劳务派遣单位情况、是否拥有相应业务资质、劳务派遣单位的股权结构及实际控制人、劳务派遣单位与发行人及其关联方是否存在关联关系;

(2)劳务派遣用工的违法行为是否存在被行政处罚的风险,若出现处罚,对发行人可能造成的损失,相关风险的披露的充分性。

请保荐人、发行人律师发表明确意见。

回复:

一、报告期内劳务派遣用工的人数、岗位分布、薪酬情况、社保缴纳情况,劳务派遣单位情况、是否拥有相应业务资质、劳务派遣单位的股权结构及实际控制人、劳务派遣单位与发行人及其关联方是否存在关联关系

(一)报告期内发行人劳务派遣用工的人数、岗位分布、薪酬情况

报告期内,发行人采用劳务派遣用工方式的岗位主要为喷涂、装配、保洁等临时性、辅助性或替代性的工作岗位,岗位可替代性高,非生产核心工序。报告期各期末,发行人劳务派遣用工的人数、岗位分布、薪酬情况如下:

项目

2022年1-6月

2021年度

2020年度

2019年度

报告期各期末劳务派遣人数

23

21

17

11

报告期各期末劳务外包人数

36

24

12

5

劳务外包实为劳务派遣人数注1

0

0

12

5

报告期各期末实际劳务派遣人数

23

21

29

16

报告期各期末用工总量注2

391

361

318

326

劳务派遣实际人数占用工总量的比例

5.88%

5.82%

9.12%

4.91%

劳务派遣人员月平均薪酬注3(元/月)

5,349.58

5,355.59

4,013.54

3,933.33

注1:用工总量包括签订劳动合同的正式员工、劳务派遣以及劳务外包人员。

注2:2021年5月整改前,发行人劳务外包用工存在不规范的情形,实为劳务派遣,故实际劳务派遣占用工总量的比例为劳务派遣和名为劳务外包实为劳务派遣人数占用工总量比例之和。

注3:此平均薪酬为名义与实质均为劳务派遣人员的平均薪酬,名为劳务外包、实为劳务派遣人员的平均薪酬于下文列示。

2021年5月前,发行人曾向三家劳务外包公司苏州市邦德人力资源开发有限公司(以下简称“邦德人力”)、苏州市超越人力资源有限公司(以下简称“超越人力”)、苏州瀚宇人力资源有限公司(以下简称“瀚宇人力”)采购劳务外包服务劳务外包人员由公司直接进行管理,且在公司的经营场所开展工作,工作内容与劳务派遣工相同,且与公司签署的《劳务外包服务合同》的合同条款亦不满足劳务外包形式要件,根据《江苏省劳动合同条例》第36条规定,构成名为劳动外包实为劳务派遣的情况。因此,发行人使用的“劳务外包用工”实质上属于“劳务派遣用工”,劳务外包人数计入劳务派遣用工总量。2021年5月,发行人对该情形进行了积极整改,整改后未再出现上述情形,具体的整改措施详见招股说明书“第五节 发行人基本情况”之“十六、发行人员工及其社会保障情况”之“(三)劳务派遣与劳务外包情况”的相关内容。

上述3家名为劳务外包、实为劳务派遣机构的劳务费用实际以劳务外包模式约定并计算,即以用工总小时数乘以每小时报酬计算,其中每小时报酬在市场价格的基础上协商确定。2019年1月1日至2021年5月期间,劳务人员每小时报酬如下:

单位:元/小时

单位名称

2021年1-5月

2020年

2019年

邦德人力注1

30.00

27.00、30.00

-

超越人力

30.00

27.00

-

瀚宇人力注2

30.00

27.00、30.00

24.00、27.00

苏州最低工资标准注3

18.50

18.50

18.50

注1:2020年12月前,邦德人力用工每小时报酬为27.00元/小时,2020年12月起每小时报酬为30.00元/小时。

注2:2019年10月前,瀚宇人力用工每小时报酬为24.00元/小时,2019年10月至2020年11月,每小时报酬为27.00元/小时,2020年12月起每小时报酬为30.00元/小时。

注3:最低工资标准数据来自苏州市人力资源和社会保障局。

如前文所述,4家劳务派遣机构的劳务费用均高于苏州当地最低工资标准。此外,根据上述4家劳务派遣机构签署的访谈记录,其为发行人提供劳务用工相关费用的价格均以当时市场价格为依据,经双方协商达成同意后决定;报告期内,发行人支付的劳务派遣费用占上述4家劳务派遣机构营业收入的比重均不高于5%,不存在劳务派遣机构专门为发行人服务的情形。

(二)报告期内劳务派遣用工的社保缴纳情况

根据《中华人民共和国劳动合同法》(2012年修正)第五十八条规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务,劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”。

根据《中华人民共和国社会保险法》(2018年修正)第四条规定“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费,有权查询缴费记录、个人权益记录,要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务”;第八十六条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”。

根据发行人与相关劳务派遣单位签署的合同及对劳务派遣单位的访谈确认,发行人并不与劳务派遣人员直接签署劳动合同,不直接支付劳务派遣人员薪资,仅与劳务派遣单位进行劳务服务费结算。因此根据相关法律法规的规定,发行人与劳务派遣人员不构成劳动关系,系其用工单位,不属于其用人单位,故依法无需对该等人员的社会保险缴纳承担法定义务。

报告期内,发行人与苏州友邦人力资源职介有限公司(以下简称“友邦人力”)、邦德人力、超越人力、瀚宇人力4家劳务派遣公司存在合作。除瀚宇人力因与发行人已结束合作,且合作期间派遣人员数量较少而拒绝关于用工社保缴纳情况的访谈请求外,其他3家劳务派遣单位对劳务派遣人员缴纳社会保险情况均进行了确认。其中,友邦人力确认,其已为正常符合法律规定条件的人员均缴纳了社会保险,为无法缴纳社保但符合购买商业保险条件的人员购买了商业保险;邦德人力确认,其已为相关劳务派遣人员缴纳了社会保险;超越人力确认,其知晓应当依照法律规定为员工缴纳社会保险,但实际缴纳过程中,其会根据员工意愿缴纳社会保险,部分未缴纳社会保险人员签署了自愿放弃缴纳申请书,超越人力愿意承担因未给员工缴纳社会保险事宜产生的被主管部门处罚等相关法律风险。

假设报告期内相关劳务派遣人员均为发行人正式员工,发行人2019年度、2020年度、2021年度及2022年1-6月就前述人员需承担的社会保险缴纳成本分别约为15.00万元、24.01万元、32.49万元及14.52万元,占当年发行人利润总额0.36%、0.57%、0.50%及0.42%。前述假定测算下的社会保险成本较低,对发行人利润水平不会产生重大影响,发行人不存在故意以劳务派遣用工方式逃避社会保险缴纳责任的情形。

(三)报告期内劳务派遣单位情况、拥有的相应业务资质情况、劳务派遣单位的股权结构及实际控制人情况,劳务派遣单位与发行人及其关联方不存在关联关系

报告期内,发行人合作的4家劳务派遣单位均具备劳务派遣经营资质,劳务派遣单位具体情况如下:

序号

劳务派遣单位

劳务派遣经营许可证书编号

股权结构

实际控制人

1

友邦人力

320505201909200128

朱建国持有76%股权;张爱华持有12%股权;周振华持有12%股权

朱建国

2

邦德人力

320505202006030065

陈宝兰持有100%股权

陈宝兰

3

超越人力

320505202112140001XD

郭静持有50%股权;刘豹持有50%股权

郭静、刘豹

4

瀚宇人力

320505201912050181

谈伟忠持有100%股权

谈伟忠

根据上述4家劳务派遣单位签署的关于与发行人无关联关系的访谈记录以及发行人股东、董监高、实际控制人签署的调查问卷,该等公司与发行人及其控股子公司无关联关系,与发行人的股东、董事、监事、高级管理人员及其他关联方、劳务派遣具体对接人员亦无关联关系。

二、劳务派遣用工的违法行为是否存在被行政处罚的风险,若出现处罚,对发行人可能造成的损失,相关风险的披露的充分性

根据《劳务派遣暂行规定》第四条规定,“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%”。

报告期内,发行人曾存在使用的被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的违法情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》(2012年修正)第六十六条规定,“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”以及第九十二条规定,“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款......”。

发行人虽曾发生劳务派遣用工比例超过10%的情形,但相关违法违规情况已由发行人自行主动于2021年5月完成有效整改,不涉及劳动行政主管部门责令改正且逾期不改正的情形,未触发前述《中华人民共和国劳动合同法》(2012年修正)第九十二条所规定进行罚款类行政处罚的适用前提。

苏州市高新区(虎丘区)人力资源和社会保障局已经于2022年2月22日、2022年8月8日出具《情况说明》,确认其报告期内发行人无违反劳动保障法律法规而受到行政处罚和劳动人事争议仲裁案件败诉等情形。

根据前述《中华人民共和国劳动合同法》(2012年修正)的相关规定以及发行人的整改情况,发行人报告期内曾发生的劳务派遣用工人数超标违法行为不属于重大违法违规行为,且已得到有效整改,不存在被行政处罚的风险。

此外,发行人控股股东以及实际控制人已出具承诺:“若发行人因上市前的劳务派遣不规范事项或其他用工模式而被任何行政主管机关给予处罚,则就发行人遭受的罚款等经济损失,均将由本公司/本人连带地以自有资产承担和支付,以确保发行人不会因此遭受任何经济损失;在发行人必须先行支付该等款项的情况下,本公司/本人将连带地在发行人支付后的十日内以现金形式偿付发行人”。

三、中介机构核查情况

(一)核查程序

针对上述事项,保荐机构、发行人律师履行了如下核查程序:

1、取得并查阅了发行人报告期内的劳务派遣人员花名册、劳务派遣合同、劳务派遣单位业务资质;

2、对发行人报告期内合作的4家劳务派遣单位进行访谈并取得其签署的访谈记录;超越人力提供的部分劳务派遣、劳务外包人员签署的自愿放弃缴纳社会保险协议书;邦德人力出具的情况说明;

3、通过国家企业信用信息公示系统网站、天眼查等网站对报告期内合作的劳务派遣单位的基本情况、股权结构、实际控制人等进行了网络核查;4、取得并查阅了发行人股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员签署的《调查问卷》;

5、取得并查阅了苏州市高新区(虎丘区)人力资源和社会保障局出具的情况说明;

6、取得并查阅了发行人控股股东以及实际控制人就劳务派遣事宜出具的承诺。

(二)核查意见

经核查,保荐机构、发行人律师认为:

1、发行人对报告期内劳务派遣用工的人数、岗位分布、薪酬情况、社保缴纳情况,劳务派遣单位情况、是否拥有相应业务资质、劳务派遣单位的股权结构及实际控制人情况已进行补充说明,报告期内与发行人合作的劳务派遣单位均拥有相应业务资质、劳务派遣单位与发行人及其关联方不存在关联关系。

2、报告期内发行人存在劳务派遣用工人数比例超过10%的违法行为,但不属于重大违法违规行为,且已得到有效整改,不存在被行政处罚的风险。