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【初声】用工单位劳务派遣风险及合规指引(三)

用工单位劳务派遣风险及合规指引(三)

上期文章给大家分享了劳务派遣中协议签订、履行中的风险及合规指引,本期文章是用工单位劳务派遣风险及合规指引的最后一期,将围绕劳务派遣劳动者退回、劳务派遣单位终止的风险,为用工单位提出合规指引。

六、劳务派遣劳动者退回风险

(一)可以退回被派遣劳动者情形

1、劳动者原因

根据《劳动合同法》第39条、第40条规定,因被派遣劳动者原因,用工单位可以退回劳动者的情形主要包括:

①被派遣劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

②被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的;

③被派遣劳动者严重失职,营私舞弊,给用工单位造成重大损害的;

④被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用工单位提出,拒不改正的;

⑤被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;

⑥被派遣劳动者被依法追究刑事责任的;

⑦被派遣劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用工单位另行安排的工作的;

⑧被派遣劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。

2、用工单位原因

根据《劳动合同法》第40条、第41条,《劳务派遣暂行规定》第12条规定,因用工单位原因可以退回劳动者的情形主要包括:

①劳务派遣协议订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;

②用工单位依照企业破产法规定进行重整的;

③用工单位生产经营发生严重困难的;

④用工单位转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

⑤用工单位其他因劳务派遣协议订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的;

⑥用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的。

用工单位在适用第一点退回被派遣劳动者时需注意,采购成本上升等市场变化行为不属于客观情况发生重大变化。根据(2020)京03民终5561号案例,法院认为采购成本上升事项系市场变化,并非地震、火灾等不可抗力或受法律、法规、政策变化导致的用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转(改)制等重大变化,不属于法律规定退回劳动者的情形。

3、派遣协议期限届满

根据《劳务派遣暂行规定》第12条规定,劳务派遣协议期满,用工单位可以退回被派遣劳动者。

(二)不得退回被派遣劳动者的情形

根据《劳务派遣暂行规定》第13条规定,用工单位在以下情形不得退回被派遣劳动者:

1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医疗观察期间的;

2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

3、患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

4、女职工在孕期、产期、哺乳期的;

5、在单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

6、法律、行政法规规定的其他情形。

合规指引:

建议用工单位除上述可以退回被派遣劳动者的情形外不得任意退回劳动者,违法退回劳动者致使劳动合同解除的,用工单位可能要针对赔偿金等承担连带责任;符合法定退回情形的,建议用工单位和劳务派遣单位沟通协商妥善安置被派遣劳动者并保留符合法定退回事由的相关材料。

七、劳务派遣单位终止风险

近些年,受疫情和市场大环境影响,不少劳务派遣单位出现经营困难,甚至出现破产、跑路等情形。在这种背景下,用工单位如何防范劳务派遣单位终止的风险也是用工单位需要考虑的问题。根据《民法典》第六十八条规定,法人依法终止的情形主要有:解散、被宣告破产,且须依法完成清算、注销登记。如劳务派遣单位因自身原因发生解散或者被宣告破产并进入清算和注销程序的,根据《劳务派遣暂行规定》第十六条规定,劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的,劳动合同终止。用工单位应当与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者。据此,当劳务派遣单位因解散或被宣告破产的,劳务派遣单位与被派遣劳动者劳动合同终止,用工单位应当与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者。

若用工单位未与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者,可能会面临承担行政责任的风险。同时要注意,若用工单位在未掌握劳务派遣单位破产清算等终止证据的情况下将被派遣劳动者退回的,用工单位可能会被判定与劳务派遣单位就劳动者经济补偿金、赔偿金等承担连带责任,参照《上海市静安区人民法院2019年度劳动争议审判白皮书》中案例三,法院认为,根据《通知》及《分公司关于驾驶员莫某某转劳务公司的通知经过》均不能反映被告某人力资源公司已明确其已经股东会决议注销及同意将劳务人员退回被告某人力资源公司,而此时被告某人力资源公司主体仍存续,在原告莫某某不愿与其他劳务公司改签劳动合同情形下,被告某汽车租赁公司以无法继续使用无派遣主体的员工为由,将其退回,并无事实依据,应承担连带赔偿责任。另外,若用工单位在劳务派遣单位终止情形下继续用工的,可能面临被认定为事实劳动关系的风险,参照最高院发布的共享员工典型案例,法院认为电商公司明知餐饮公司宣告破产,双方共享协议无法履行,仍然安排张某从事业务工作,对其进行劳动管理并发放劳动报酬,符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)规定,张某与电商公司自2020年3月20日确立劳动关系。虽然此案例为共享员工案例,但在与劳务派遣关系亦有相似之处,可作为参考。

因此,用工单位应当特别关注劳务派遣单位经营状况和动向,及时采取措施防范法律风险。

合规指引:

建议用工单位在劳务派遣单位依法终止的情形下,积极与劳务派遣单位协商,并与劳动者沟通,尊重劳动者意愿,妥善安置劳动者,比如为劳动者寻找新的劳务派遣单位、和劳动者签订正式劳动合同等;同时,用工单位应要求劳务派遣单位提供依法终止相关书面证据,例如股东会做出的提前解散的书面决议文件、被依法宣告破产的裁定书等,最大限度维护自身和劳动者利益。

参考文献

1.《长三角地区劳务派遣合规用工指引》,苏人社发〔2022〕89号,2022年07月18日。

2. 靳亚兰,《劳务派遣用工的退回情形及劳动合同的解除与终止》,载微信公众号“威科先行”,2020年10月20日。

3. 《上海市静安区人民法院2019年度劳动争议审判白皮书》,2020年11月26日。

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【初声】用工单位劳务派遣风险及合规指引(一)

【初声】用工单位劳务派遣风险及合规指引(二)

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团队介绍:

建纬天津合伙人团队由华心萌、阎军、梁素娟、李淼律师组成。华心萌律师为上海建纬(天津)律师事务所主任、合伙人,国家注册一级建造师、注册造价工程师,长期从事建设工程项目管理和造价咨询工作;阎军律师、梁素娟律师、李淼律师为上海建纬(天津)律师事务所合伙人,均长期从事建设工程、房地产开发、不动产金融和公司商事业务领域。

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本系列指导老师

李淼:上海建纬(天津)律师事务所高级合伙人具有法学学士学位。

主要职业领域:主要在房地产、建设工程、合同类等领域的诉讼和非诉讼法律事务服务领域具有良好的法律实务经验。主要业绩:曾为天津伊势丹有限公司、中国铁路设计集团有限公司等多家顾问单位提供法律服务;参与天津房地产集团有限公司混改全过程。

初声

初声,由建纬天津所内实习生和律师助理执笔,合伙人团队作为指导老师,协助完成。是为所内年轻律师开设的专栏,鼓励他们把自己所学所想所感通过文字表达出来,深度挖掘,厚积薄发;也借此督促我们,永远精进。

作者 | 建纬天津

编辑 | 李文杰